04/「解除合同风险」

🔹（一）违法解除合同

【条款原文】

第十六条  用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

第十八条  用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【扩展分析】

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除后劳动者可主张继续履行或赔偿金，但对于“劳动合同不能继续履行”的认定缺乏细化标准。《解释二》在第十六条中明确了“劳动合同不能继续履行”的六种客观情形，为企业提供可预期的合规指引，避免因规则模糊导致过度诉讼成本。需注意的是企业需对“履行不能”承担举证责任，需达到客观不能履行的标准。

《劳动合同法》第四十八条规定劳动者可主张继续履行或赔偿金，但未明确违法解除期间是否支付工资，与按何种标准支付的问题。第十八条明确了用人单位的工资支付义务，同时引入过失相抵原则，避免劳动者因自身过错获得不当利益。

【实务建议】

1.企业拟与员工解除合同前首先进行风险评估，核查属于何种解除类型，如过错性解除、经济性裁员等，并收集、固定相关材料；

2.测算成本与协商。根据劳动者工龄、薪资水平，提前测算违法解除的赔偿金额（2N）及继续履行期间的工资成本（按原工资标准支付至合同续延结束），选择最优解决方案；

3.如确定解除合同，需签订《解除劳动关系协议》。协议明确“双方确认劳动合同无法继续履行，用人单位支付赔偿金后双方无其他争议”，并约定争议管辖条款。

🔹（二）竞业限制

【条款原文】

第十三条  劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

第十四条  用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十五条  劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

【扩展分析】

1.《解释二》第十三条明确了竞业限制的生效条件。实践中“一刀切”的竞业协议十分泛滥，如餐饮服务员等非涉密人员也被要求竞业限制，地域限制宽泛至全国，期限达3年、5年等。第十条明确无秘密不竞业，竞业限制内容与接触的相关保密事项相适应。

2.第十四条明确了竞业限制的合理范围。此前司法实践中对于在职竞业限制是否有效、是否需支付补偿无统一标准，导致同案不同判。本次司法解释确认“在职竞业限制”有效且无需补偿。

3.第十五条对竞业限制补偿金的性质进行了定义。劳动者违约后，用人单位已付的补偿金能否追回、能否再主张违约金，各地法院尺度不一。该条与第十五条相衔接，劳动者违约后，在“不生效”、“无效”的竞业限制条款情形中，用人单位无权要求劳动者返还已支付的经济补偿并另外支付违约金；在“有效”的竞业限制条款情形下，用人单位可以主张返还补偿与违约金。即第十五条规定“有效的竞业限制约定”，实际上要求用人单位举证劳动者知悉、接触保密事项，并且双方签订了相应竞业限制条款对各自权利义务进行了约定；同时，对于解除或者终止劳动合同后需要遵守竞业限制义务的劳动者，用人单位还要依照竞业限制约定及时支付经济补偿。

【实务建议】

1.事前防控：明确涉密范围与签约规范

（1）建立涉密岗位清单，并列明相对应的秘密事项、载体、知悉层级等；

（2）员工入职签订的劳动合同中可以约定在职竞业限制特别条款，明确在职期间违反竞业限制视为严重违纪，可即时解雇并追偿；

（3）员工离职时，双方签订工作交接单、保密协议、竞业限制协议。竞业限制写明具体的业务/产品/客户名单，地域精确到省级或城市级，如涉及全国范围说明其合理性。

2. 事后管理：规范补偿支付与动态跟踪

（1）补偿金按月支付至员工本人账户，并备注“竞业限制补偿”；

（2）对离职涉密人员建立跟踪台账，如发现可疑竞争行为立即公证取证。

🔹（三）职业健康检查

【条款原文】

第十七条  用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

【扩展分析】

《劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依据无过失性解除条款（如医疗期满、不胜任工作等）解除劳动合同。实践中，部分用人单位为降低成本或简化流程，未严格履行离岗前职业健康检查这一法定程序。《解释二》明确“未检查即解除合同可恢复劳动关系”的规则，确立程序违法即推定损害存在的裁判逻辑，为司法裁判提供了可量化的标准。

【实务建议】

1.企业内部梳理涉及职业病危害的岗位（如化工、矿工、建材等行业），主动启动离岗前职业健康检查程序，检查范围参考《职业病分类和目录》列明项目。

2.若劳动者检查发现疑似职业病，期间不得解除劳动合同；若检查结果无异常，需留存书面报告，并由劳动者签字确认；若劳动者拒绝检查，需书面告知其法律后果并保留送达证据，以应对潜在诉讼。

3.高风险行业企业可投保职业健康保险，将因未履行检查义务导致的赔偿责任纳入保险范围。

4.如企业涉及发包、挂靠合作等，可与承包商、挂靠人的合作协议中，明确约定职业病检查义务的违约责任条款，实现风险分担。

作者：刘景

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